在《外国情报监视法》(Foreign Intelligence Surveillance Act)中，情报和刑事起诉利益之间的微妙和困难的平衡
主席先生和委员会成员，我感谢应邀出席本委员会讨论一个对我国具有重大意义的问题:我们如何平衡保护国家安全不受外国列强敌对行为侵害和执行刑法这两个不同而往往相互重叠的目标。我的目标是与该委员会当时司法部�年代的角度制定和实施的1978年的外国情报监视法案,回顾这个角度看过去二十年的进化和讨论这个委员会,美国司法部和外国情报监视法庭在9·11之后的环境应该做的。
我想用一个基本事实来警告我的评论。任何对企业应该做什么的评估，都必须基于对企业过去所做事情的全面了解。当前辩论的核心法律和政策原则反映了多年来在执行FISA方面的秘密活动。我个人在FISA通过前和通过后的几年里才意识到这一活动。自1981年离开司法部以来，我一直努力了解这些问题，但我没有接触到在FISA申请、听证会、FI乐动冠军SC命令和执行审议中反映的FISA机密书面和非书面历史中保留的最关键的事实。我知道，本委员会在某种程度上也受到同样的限制。如果我能接触到全部的历史记录，我对现在应该做什么的看法完全有可能会改变。尽管有这种限制，我认为委员会的任何审议都应包括有独创性的谅解。我希望今天能传达这种理解，并根据这段历史和最近发生的事件提出建议。
一、原协议
围绕FISA的通过和初步实施的观点受到了导致情报政策和审查办公室成立以及FISA本身通过的事件的重大影响。多年来，行政部门在没有司法授权的情况下对某些目标进行电子监视，并依赖于总统作为三军总司令的固有权力的主张，以采取必要的行动来保护国家安全。在越南战争期间，这一惯例被用来在没有授权的情况下对一些反战人士和团体进行监视，因为他们认为这些人的活动威胁到国家安全。在某些情况下，这些监视目标是与任何外国利益没有可证明的联系的国内团体。其中一项监视发生在1972年美国最高法院诉美国地区法院(407 U.S. 297)案中。在该案中，通常被称为基思案(Keith decision)，最高法院认为，尼克松政府为保护国家免受国内组织攻击和颠覆现有政府结构的企图而进行的未经授权的监视，违反了《第四修正案》(Fourth Amendment)。Id. 300，加重了语气。最高法院没有给出一个精确的定义，但指出“国内组织”一词指的是由美国公民组成的一个团体或组织(无论是正式的还是非正式的组成)，它与外国势力及其代理人或机构没有重大联系。n. 309;8,重点补充道。基思案的判决以及随后在水门事件调查期间披露的信息，促使福特政府开始着手创建一个外国情报监视法庭，以便对国家安全调查发布司法逮捕令。
在卡特政府时期，我作为法律顾问办公室的高级律师加入了司法部，我承担了一些国家安全方面的职责，这很快促成了我领导的情报政策和审查办公室的成立。政府致力于制定后来的FISA。我们以基思案为指导，对任何未经授权的国家安全监视加以限制。
在我们任职期间，国务院获悉一名在美国的越南公民通过一名信使向巴黎寄包裹，而这名信使恰好是一名中央情报局特工。在巴黎，这些文件被交给了越南政府的一名官员。我们被要求批准对其中一个包裹进行无证搜查。基于我们当时获得的信息，我们拒绝建议司法部长，如果有合理的隐私预期，我们应该援引外国情报例外条款，对包裹进行未经授权的物理搜查。然而，我们确实得出结论，快递员所拥有的特定包裹不受任何合理的隐私保护，即使在进行刑事调查的情况下，搜查也不需要搜查令。因此，我们授权快递员打开包裹并检查其内容。那次检查显示，政府机密文件确实被移交给了一名在巴黎的越南官员。基于这些信息和其他调查，我们随后建议司法部长获得总统个人的批准，以便对我们认为受到合理隐私保护的包裹进行后续搜查。除了这些实体搜查授权，司法部长还批准安装窃听个人电话的装置。最终，我们得知机密文件的来源是美国新闻局雇佣的一名美国公民。 The Attorney General also approved installation of covert television surveillance of the citizen�s USIA office.
在整个调查过程中，刑事司被告知其状况。最终，总统接受了司法部长贝尔的建议，即我们应该起诉越南人和美国公民。他们于1978年1月被捕并被起诉。他们的辩护律师质疑最初一揽子检查的合法性，以及随后总统对身体搜查和电子监视的授权。地方法院举行了证据听证会，裁定最初的一揽子检查是符合宪法的，因为没有合理的隐私预期，随后总统授权的搜查和监视没有违反第四修正案基思测试。然而，地方法院还发现，根据某些刑事部门的备忘录，1977年7月20日的调查主要变成了刑事调查，并隐瞒了在该日期之后从无搜查和监视中获得的证据。
两被告被定罪，提出上诉。他们争辩说，原包检查是违反宪法和总统没有批准以后的搜索和监视固有权力。I argued on appeal that the District Court correctly upheld the validity of the early searches, but had erroneously adopted the �primary purpose� test to suppress evidence obtained after July 20. The Fourth Circuit characterized our position as contending �that, if surveillance is to any degree directed at gathering foreign intelligence, the executive may ignore the warrant requirement of the Fourth Amendment.� United States v. Troung Dinh Hung, 629 F.2d 908, 915 (1980). The defendants argued that the foreign intelligence exception to the warrant requirement could not be invoked unless the search was conducted �solely� for foreign policy purposes. The Court of Appeals rejected both arguments and affirmed the District Court�s reliance on the �primary purpose� test.
FISA的Troung上诉未决期间颁布。As passed, the Act included a requirement that �an executive branch official . . . designated by the President from among those executive branch officers employed in the area of national security [certify] that the purpose of the [FISA] search is to obtain foreign intelligence information.� 50 U.S.C. � 1823(a)(7), as originally enacted.
多年来，该法案的语言和Troung决定演变为FISA管理中采用的一种主要目的测试，并导致1995年在情报和执法部门之间建立了一堵隔离墙。这堵墙反过来又导致了《爱国者法案》的修正案，将相关的语言从“目的”变成了“重要目的”
我并不了解导致司法部、联邦调查局和FISC实施隔离墙的所有行动。但是，我确信，1995年以后的严格分离与我们一开始所持的观点是不一致的。我还认为，隔离墙反映了对1978年法案和法院判决的错误看法。
调查决定涉及未经司法批准进行的搜查和监视。自通过FISA以来，第三条法官根据FISA程序批准了类似的搜查。在我看来，在柏林墙的创建过程中，这种关键的不同被忽视了。英国法院关注的是在起诉的情况下，无证监视的限度。只要发布了FISA命令，就不存在这种担忧。因此，当获得FISA命令时，对FBI监视的主要目的的担忧就不存在了。对我来说，FISA命令是第四条修正案所指的搜查令，只要监视的目的是获取外国情报(该术语在FISA本身的定义中是这样定义的)。
主要目的测试的演变反映了监督的目的和监督的动机之间的混淆。诚然，我们从未面对过像今天这样的恐怖主义环境——9/11事件后的担忧。我们确实有国际恐怖主义案件，但这些案件很少涉及任何在美国的犯罪活动威胁。我们的重点是国际恐怖组织，这些组织的暴力活动直接针对外国目标，也在美国从事筹款和其他活动。正如委员会所知，FISA中的“外国情报”一词是有意起草的，以包括外国势力代理人的犯罪和非犯罪活动的信息。这些信息通常会引起国家安全/外交事务界的兴趣。在某种程度上，这些信息涉及犯罪问题，这主要是间谍活动，而不是恐怖主义。
Against that backdrop we never engaged in any analysis of the �primary purpose� of a FISA surveillance. We were totally comfortable with an understanding that if the purpose for undertaking the surveillance was to gather information about the activities of agents of foreign powers that was not otherwise obtainable, then �the purpose� of the surveillance was to gather foreign intelligence. The subsequent use of that information, at least insofar as it concerned U.S. persons, was governed by the minimization procedures. Dissemination and use of the information for criminal law enforcement purposes was expressly authorized by FISA and that use did not, to us, affect �the purpose� of the surveillance. This view did not, however, mean that we would have authorized a FISA application that had its origin entirely within the law enforcement community with no prior involvement of an official in the intelligence community, had such a case ever arisen.
对我来说，FISA的关键条款不是目的语言，而是将权力限制在国家安全领域的行政部门官员的认证语言。考虑到FISA的背景，特别是最高法院基思案的判决，该条款明确表明，当负有国家安全责任的官员证明有国家安全理由进行监视时，就可以行使FISA的权力。历届总统的授权总是包括我们都承认的情报/国家安全部门的高级官员。问题的出现是因为联邦调查局的反间谍和执法责任。由于该局兼有两种职责，局长既是情报官员，又是执法官员。
Although FISA does not explicitly limit certifications by the FBI Director to exercises of his �intelligence� responsibilities, we had always understood the fundamental purpose of FISA surveillances to be limited by the Keith principle. Thus a �pure law enforcement� investigation was to be handled using traditional law enforcement authorities, such as Title III. We never viewed FISA as an alternative to Title III for such cases. At the same time we never believed that FISA precluded applications where the ultimate use of the information gathered would be criminal prosecution. As long as the investigation related to a matter of concern to the national security community and the information sought met the FISA definition of foreign intelligence, the statutory requirements were met.
因此，对我们来说，“目的”一词指的是监控本身的目标，而不是更广泛调查的目标。根据定义，至少在卡特政府时期，针对美国人的反间谍调查总是考虑可能的刑事起诉。但这一现实并不意味着FISA监视的目的是为了执法。其目的是收集有关美国人活动的外国情报信息。在整个监视过程中，这一目的始终不变，即使决定采取刑事起诉，而不是采取假旗或停业等非起诉的解决办法。
2主要目的和关注点的演变
现在很明显，我们最初的理解在最近没有得到遵守。直到最近几年，李/贝洛斯的调查和其他披露事件将这一问题提上了议事议事的议程，公众对这一问题的态度仍在变化中。有几项司法决定支持FISA监视，其中一些决定提到了FISA监视的目的或主要目的。现在很明显，司法部和FISC认为这些决定要求在FBI和司法部的情报和执法职责之间建立一堵墙。在我宣读这些决定时，没有一项要求通过1995年的程序。当然，最高法院从未处理过这个问题，而且巡回法院之间也存在明显的意见分歧。出于仍隐藏在FISA机密文件和参与者的机构记忆中的原因，泄露出来的是1995年7月，来自司法部长的指令that sharing of FISA information with law enforcement officials of the FBI and the Criminal Division must not �inadvertently result in ether the fact or the appearance of the Criminal Division�s directing or controlling the FI or FCI investigation toward law enforcement objectives.� Those procedures also mandated the inclusion in FISA renewal applications of a disclosure to the FISC of �any contacts among the FBI, the Criminal Division, and a U.S. Attorney�s Office, in order to keep the FISC informed of the criminal justice aspects of the ongoing investigation.�
这个指令的原因仍然是个谜。但对我来说，1995年的指令既不是FISA最初制定的要求，也不是任何法院报告的判决要求。不清楚1995年的程序是由该部、财政委员会还是其他机构提出的。然而,清楚指令不是随后跟着,众多的实例失败披露财政产生深远影响,”变得非常担心这些违规行为,联邦调查局的一位高级官员是有纪律的,国库已经拒绝批准部门�年代努力改变这些程序部门认为需要做的事情。
基于公众的材料，我看到FISA或司法判决没有依据，实行1995年的限制。有可能是有效的政策原因或特定的分类，导致该部采取了1995年美国司法部的程序或FISC行动。委员会应，我相信，正是试图以确定为什么程序获得通过。But regardless of those reasons, it is clear to me that the 1995 procedures reflect an understanding of FISA�s requirements that is far more restrictive than our original understanding.
3爱国者法案的回应
国会将FISA的语言从“目的”改为“重要目的”，分为FISA的两个部分。但是，它并没有改变该短语的所有使用情况，该行动导致了FISC/DOJ目前的僵局。此外，围绕通过《爱国者法案》的气氛及其稀少的立法历史，使人很难相信该法案对1995年程序的影响会有任何正确的法律解释。司法部认为，这一变化证明拆除1995年的隔离墙是合理的，并授权FISA进行以刑事执法为主要目的的监视。另一方面，财政委员会一致认为，修正案并不是取消1995年限制的理由。
从我对《爱国者法》通过的观察来看，司法部的观点在立法辩论中似乎得到了支持。然而，国会似乎没有充分理解或解决司法部向审查乐动冠军法院提出的上诉所涉及的具体问题。毫无疑问，国会打算促进情报部门和执法部门之间的信息共享。同样明显的是，国会打算消除多年来给FISA蒙上一层厚厚的“主要目的”光环。目前还不清楚国会是否打算按照司法部目前所寻求的程度改变这一程序。
四、建议
鉴于我对这些机密事实的了解有限，我提出了一些具体建议:
A.获得更多的信息并予以公布
委员会应确保t完全了解导致颁布1995年程序的原因，以及1995年前后与FISC发生的事件，这些事件导致FISC决定禁止某一特定FBI特工在其面前出现。
委员会需要了解是否司法部现向复审法院提出上诉was based on an actual impairment of the FBI�s ability to protect the national security or a more abstract concern about the proper interpretation of the PATRIOT Act. For that reason the Committee, either directly or through the Intelligence Committee, needs access to an unredacted version of the Department�s brief on appeal.
委员会还应与财政委员会的一名或多名法官会面，以了解他们对1995年程序和规则如何发展的看法。我理解FISC可能会因为分权问题而对这样的会议感到担忧。传统法院完全可以通过发表意见来处理其他部门的问题，从而拒绝国会提出的开会讨论法庭已决定的法律问题的要求。乐动冠军但是FISC并不是一个发布意见的传统法庭。它在一个保密的环境中正常工作。没有公开的意见解释FISC认为什么是基本目的原则要求在情报和执法职能之间筑起一堵墙。目前还没有公众意见解释1995年的程序有多少偏离，导致FISC下令禁止联邦调查局特工出现在它面前。最后，权力分立似乎并没有妨碍FISC与行政部门进行充分和公开的沟通和会议。鉴于该法院的独特事务和国会需要对这个问题取得一个完整的观点，委员会和财政委员会应该找到一些办法进行充分和坦率的对话。
在最大可能范围内，委员会应公开这些信息，确认有关情况披露特定的信息，但对犯错误公开的侧面，而不是继续保密的合理关切。
B.采用关于FISA的对抗性程序的元素
I have previously advocated appointment of counsel to serve as a �devil�s advocate� for U.S. persons who are targets of FISA applications. I believe any process that departs from our normal adversary proceedings is subject to increased risk of error. When there is no counsel on �the other side,� the court finds itself in an uncomfortable position of being critic as well as judge. I believe the May 17, 2002 amended decision and order of the FISC reflects the built-up tension in that Court�s role, a tension exacerbated by the total absence of an adversarial process.
我不建议在美国以外的地方使用针对目标的法律顾问。甚至在美国也没有人案件。我的律师也不会和目标联系。事实上，从向无罪律师披露的诉状中删除某些确定目标的信息是有可能的。但我认为，如果FISC在某些情况下任命一名具备必要背景的律师来审查FISA文件，并在适当的情况下提出异议，那么FISA程序将得到加强。我认为，作为第三条法院，FISC现在有作出这种任命的固有权力。但国会可以通过具体授权修改FISA来促成这一结果。
我曾希望审查法院将指定律师作为法庭之友，在本上诉中为FISC的命令和决定辩护。我知道，要求干预的请愿是由公共利益组织提出的。不幸的是，复审法庭昨天进行了闭门审理。听证会的保密以及没有任何有意义的抗辩程序降低了法院最终裁决的质量以及公众对其可接受性。
确保情报政策和审查办公室充分参与
其中一个FISC 5月17日订单 - 广为人知的少方面是OIPR的作用，在情报和执法组件之间的信息交换的完全参与者的保护。The Department�s public disclosures on this aspect of their proposed new procedures provide absolutely no explanation for the change. The Department has deleted every part of its argument on this point in its redacted brief.
OIPR在整个FISA中扮演着重要的角色，作为内部制衡的一部分，以抵消FISA偏离刑事搜查令标准的特性。商务部没有公开说明为什么OIPR的角色需要改变。我理解他们已经明确指出，根据1995年的程序和财政部对新程序的修订，要求OIPR的存在存在行政上的困难或不便。这个理由，如果它确实是原因，是没有说服力的。这里可能还有一些合理分类的理由来支持部门的立场。如果是这样，本委员会应了解这些理由，并对提议的修改的有效性进行独立评价。如果确实存在人力或物质资源的限制导致OIPR的作用被提议削减，国会应该提供必要的资源，以确保该办公室继续作为FISA申请的倡导者和监督者发挥作用。
不改变外国势力代理人的定义
如前所述，基斯作为外国势力的代理人原则是FISA所基于的压倒一切的法律概念。从本质上讲,如果活动被外国势力所代表,他们适合考虑政府的国家安全/智能组件,但如果没有这样的机构,是国内执法和不是固有的断言总司令权威。国内执法监视将留给第三章授权，而国家安全/情报监视将使用FISA授权进行。
9/11之后，有人提议修改FISA，删除对外国势力代理的限制，至少对美国以外的国家来说是这样。人。该提案将从根本上改变FISA的基本概念，将其从外交事务/国家安全情报工具转变为刑事情报工具。在我看来，这种改变会不必要地模糊情报部门和执法部门之间已经很困难的界限。它还将使具有相当重要意义的基于外方的区别制度化。
在一个特定的情况下，没有任何依据声称某个人是外国势力的代理人，国家安全委员会、国务院和国防部很少会关注这个问题。如果没有其中一个部门的兴趣，就没有合法的外国情报兴趣，也没有理由授权FISA监视。
E.更改FISC第11条
2002年4月，FISC通过了第11条规则，要求所有FISA申请包括对FISA目标进行的任何刑事调查的有价值的信息描述，以及联邦调查局与司法部或联邦检察官办公室的刑事检察官之间的任何磋商的实质内容。我认为，这一要求是不合理的，远远超出了财政委员会的任何适当作用。
我承认FISC有责任监督最小化程序的执行情况。这项职责适当地包括报告通过FISA监视和搜查获得的信息的ReportsReports传播情况。但第11条规则并不仅限于fisa衍生的信息的传播。第11条规则要求全面报告涉及FISA目标的任何刑事调查的所有方面。这一要求让财政部深入到刑事调查中去。它相当于对某些刑事调查和起诉决定进行全面的同时监督。这不是第三条法院的适当作用。调查和起诉犯罪是一项行政职能，而不是司法职能。因此，应大量订正细则11，以将任何报告限于监测最低限度程序执行情况所需的报告。ReportsReports
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